Rechtszaak over privacydiscriminatie OV-chipkaart bij Raad van State

NS laat reiziger extra betalen voor privacy. Autoriteit Persoonsgegevens weigert te handhaven. Raad van State gaat zaak beoordelen.

Op maandag 4 september as. zal de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State zich buigen over twee rechtsvragen: mag de Autoriteit Persoonsgegevens (AP) weigeren om te handhaven wanneer treinreizigers met een voordeelurenabonnement door NS worden gedwongen om extra te betalen als zij hun privacy willen behouden? Of mag de AP misschien zelfs weigeren om de zaak überhaupt te onderzoeken, ondanks haar toezichthoudende taak?

Drie jaar geleden schafte NS de papieren treinkaartjes af en verplichtte alle reizigers voortaan een OV-chipkaart te gebruiken. Het bleek dat reizigers die omwille van hun privacy voor een anonieme OV-chipkaart kozen, van NS geen voordeelurenkorting krijgen – ook niet als zij al vele jaren in het bezit zijn van een voordeelurenabonnement. Arnhemmer Michiel Jonker vroeg de AP om handhavend op te treden, wat de AP weigerde. Op 16 augustus 2016 gaf de Rechtbank Gelderland Jonker deels gelijk en gelaste dat de AP de zaak alsnog serieus moest onderzoeken, maar verplichtte de AP nog niet om handhavend op te treden. De AP en Jonker gingen beiden in hoger beroep bij de Raad van State.

Met ingang van 9 juli 2014 heeft NS Reizigers BV het voor abonnementhouders onmogelijk gemaakt om een papieren kaartje te kopen dat in de trein samen met hun abonnementskaart wordt gecontroleerd. Wie in de voordeeluren met korting wil reizen, mag dat van NS alleen als hij in- en uitcheckt met een persoonsgebonden OV-chipkaart waarop ook zijn identiteit staat vermeld. Het gevolg hiervan is dat reizigers alleen nog voordeelurenkorting krijgen als zij al hun individuele reisbewegingen via de persoonsgebonden OV-chipkaart door NS laten registreren. Als zij hun privacy wensen te behouden, verliezen zij hun voordeelurenkorting.

Jonker ervaart het feit dat een reiziger met privacy in de voordeeluren meer moet betalen dan een reiziger zonder privacy, als een vorm van discriminatie. “Ik wil net als vroeger het openbaar vervoer kunnen gebruiken zonder dat een bedrijf of de overheid precies kan bijhouden waar ik op welk moment geweest ben. Daarvoor is de anonieme OV-chipkaart ook bedoeld. Maar die wordt op deze manier ontmoedigd. Er wordt een ongerechtvaardigd onderscheid gemaakt tussen mensen met privacy en mensen zonder privacy. Mensen die hun privacy willen houden, moeten meer betalen. Dat is discriminatie. NS probeert me er zo toe te dwingen mijn privé-reisgegevens voor commerciële doelen ter beschikking te stellen. Nederlandse wetten en Europese verdragen verbieden dat.”

Ook heeft Jonker bezwaar tegen de wijze waarop NS zijn persoonsgegevens heeft overgedragen aan Trans Link Systems (TLS). “NS zegt dat ik een contract met TLS heb, maar dat is onzin. Ik heb nooit zo’n contract afgesloten, en dat heeft geen enkele treinreiziger. NS heeft zijn algemene voorwaarden veranderd. Maar NS kan niet rechtmatig in zijn algemene voorwaarden opnemen dat ik opeens een contract over mijn persoonsgegevens afgesloten zou hebben met een derde. Je ziet hier hoe de zogenaamde privatisering van een publieke voorziening, het OV, leidt tot onrechtmatige praktijken.”

— De AP is in hoger beroep gegaan tegen de opdracht van de rechtbank om de zaak nu serieus te gaan onderzoeken.

— Jonker is in hoger beroep gegaan tegen het ontbreken van een opdracht aan de AP om, na al die jaren van gedogen, zelfs maar een voornemen kenbaar te maken om te gaan handhaven.

— Ook NS zal in de rechtszaal deelnemen aan het geding.

Jonker wordt in deze zaak gesteund door Stichting Privacy First en Maatschappij voor Beter OV. De rechtszitting is openbaar: iedereen is welkom om de zitting bij te wonen.

Zaakinformatie: M. Jonker vs. Autoriteit Persoonsgegevens, zaaknr. 201607123/1/A3.
Tijdstip: maandag 4 september 2017, 10.30u.
Locatie: Raad van State, Kneuterdijk 22, Den Haag. Klik HIER voor een routebeschrijving.

Update 4 september 2017: de rechtszitting vandaag verliep relatief voorspoedig, de rechters zaten goed in de materie. Klik HIER voor de pleitnota van de heer Jonker (pdf). Over 6 weken (of later) doet de Raad van State uitspraak.

Media:
https://www.computable.nl/artikel/nieuws/security/6191053/250449/conflict-ap-en-privacy-first-om-ov-chipkaart-ns.html
https://www.ad.nl/economie/privacy-wordt-geschonden-door-ov-chipkaart-met-abonnement~a4405fa0/
http://www.gelderlander.nl/economie/privacy-wordt-geschonden-door-ov-chipkaart-met-abonnement~a4405fa0/
http://www.hartvannederland.nl/nieuws/2017/ns-beperkt-korting-onterecht-tot-abonnees/
https://www.bnr.nl/nieuws/mobiliteit/10328758/dalurenkorting-ns-discriminatie-of-niet
http://www.treinreiziger.nl/reiziger-eist-anoniem-reizen-ook-abonnement/
http://www.dvhn.nl/binnenland/NS-beperkt-korting-onterecht-tot-abonnees-22465090.html
https://www.security.nl/posting/529824/Raad+van+State+onderzoekt+of+AP+moet+optreden+tegen+NS

Update 22 september 2017: de Raad van State heeft op 20 september jl. uitspraak gedaan in de zaak, zie ECLI:NL:RVS:2017:2555. In een eerste reactie zegt Jonker: “Een uitspraak twee weken na de zitting is opvallend snel, ook gezien de termijn van zes weken of langer die de Raad van State ter zitting had aangekondigd. Mogelijk heeft de Raad van State snel uitspraak gedaan om nog niets te hoeven zeggen over de uitkomst van het onderzoek dat de AP afgelopen jaar in opdracht van de rechtbank heeft gedaan, en waarover de AP binnenkort een besluit neemt. Of misschien wil de Raad de AP gelegenheid geven om zo’n nieuw besluit af te stemmen op de uitspraak.”

Samenvatting op hoofdpunten van de uitspraak:

(1) De Raad van State stelt, net als de rechtbank, Jonker inhoudelijk in het gelijk: de AP had Jonkers handhavingsverzoek niet mogen afwijzen zonder in deze specifieke zaak voldoende onderzoek te doen.

(2) Uit de eerdere onderzoeken waarnaar de AP had verwezen, blijkt volgens de Raad van State niet “of de verwerking van persoonsgegevens door middel van een persoonlijke OV-chipkaart noodzakelijk is voor het sluiten en de uitvoering van de overeenkomst betreffende het voordeelurenabonnement”, en ook niet “of als gevolg van het verplicht stellen van de persoonlijke OV-chipkaart voor een abonnement die verwerking van persoonsgegevens toereikend, ter zake dienend en niet bovenmatig is.”

(3) Voorts constateert de Raad van State dat “de omstandigheid dat de OV-chipkaart in haar algemeenheid voldoet aan de Wbp, niet betekent dat de omstandigheid dat het onmogelijk is een persoonlijk product te combineren met een anonieme kaart ook voldoet aan de Wbp.”

(4) Verder is de Raad het met de rechtbank eens dat de AP uit de door NS zelf opgestelde algemene voorwaarden en de voorwaarden van het voordeelurenabonnement niet het bestaan van een noodzaak voor het verwerken van persoonsgegevens mocht afleiden.

(5) De Raad is het anderzijds niet met Jonker eens dat de AP op basis van de reeds bekende feiten al had moeten concluderen dat er aanleiding was voor een voornemen tot handhaving. Volgens de Raad hoeft de AP daarover pas een standpunt in te nemen na een meer uitgebreid onderzoek.

(6) Procedureel is de Raad het met de AP eens dat de rechtbank de AP geen opdracht had mogen geven tot het doen van een meer uitgebreid onderzoek op grond van artikel 60 Wbp. Volgens de Raad had de rechtbank alleen het afwijzingsbesluit van de AP moeten vernietigen, zonder opdracht te geven tot zo’n onderzoek, omdat de rechtbank zich daarmee “de beleidsruimte van de AP toeëigende”. De AP heeft in haar beleid een “fasering” van onderzoek opgenomen, waarbij het door de rechtbank opgedragen onderzoek pas in fase III valt.

Jonker: “Ik ben blij dat de Raad van State me, net als de rechtbank, inhoudelijk in het gelijk heeft gesteld dat mijn handhavingsverzoek door de AP niet zo makkelijk had mogen worden afgewezen. De Raad heeft een aantal drogredeneringen doorgeprikt die de AP naar voren had gebracht.”

Toch is Jonker niet helemaal tevreden: “De uitspraak van de Raad van State leidt er ook toe dat de AP nu in een nieuwe ronde de gelegenheid krijgt om weer nieuwe argumenten te verzinnen om mijn handhavingsverzoek toch nog te gaan afwijzen. Het voelt een beetje als een knockout-toernooi met twee deelnemers en een half dozijn rondes, waarbij het thuisteam, de AP dus, meteen al verzekerd is van een finaleplaats, terwijl de andere partij, ik dus, in al die rondes de wedstrijd moet winnen om zelfs maar in de finale te komen. En als ik ook maar één echte fout maak, lig ik eruit. Dat is eigenlijk het tegenovergestelde van effectieve rechtsbescherming. Wat me ook opvalt is dat de Raad van State het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) met geen woord heeft genoemd, terwijl het EVRM een meer fundamentele bescherming biedt dan de door de Raad wel genoemde Europese Privacyrichtlijn. Ik heb steeds naar het EVRM verwezen.”

Gevraagd wat eventuele nieuwe argumenten van de AP dan zouden kunnen zijn, antwoordt Jonker: “Net vorige week heb ik een zogeheten bevindingenrapport van de AP ontvangen over het onderzoek dat de AP in opdracht van de rechtbank moest doen. Maar omdat de AP mij verzocht heeft daar vertrouwelijk mee om te gaan totdat de AP een nieuw besluit heeft genomen over mijn handhavingsverzoek, wil ik daar op dit moment verder niks over zeggen. De AP had dat rapport natuurlijk aan mij moeten toesturen ruim voorafgaand aan de rechtszitting van de Raad van State, maar koos er helaas voor om daarmee te wachten tot na de rechtszitting – terwijl NS in essentie wel op de hoogte was. Dat draagt niet bij aan een eerlijk proces. Volgende week houdt de AP een hoorzitting. En daarna duurt het waarschijnlijk nog een aantal weken voordat de AP een nieuw besluit neemt. Tegen dat besluit kan ik dan eventueel weer in beroep en hoger beroep gaan. Het houdt me wel van de straat…”

Wordt dus vervolgd.

Media:
http://www.omroepgelderland.nl/nieuws/2143524/Treinreiziger-uit-Arnhem-krijgt-weer-gelijk-meer-onderzoek-naar-privacy-discriminatie-ov-chipkaart
https://www.security.nl/posting/532206/Autoriteit+Persoonsgegevens+hoeft+NS+niet+uitgebreid+te+onderzoeken (met commentaar van Michiel Jonker onder artikel).
https://www.ovmagazine.nl/2017/09/opnieuw-onderzocht-tegen-privacydiscriminatie-ov-chipkaart-1527/ 

Update 7 mei 2018: op 8 september 2017 (enkele dagen na de rechtszitting van de Raad van State) heeft de AP aan de heer Jonker een bevindingenrapport toegestuurd over de uitkomsten van het uitgebreide onderzoek waarvoor de Rechtbank Gelderland op 16 augustus 2016 opdracht had gegeven. Op 25 september en 28 november 2017 heeft Jonker naar de AP een reactie gestuurd op het bevindingenrapport, waarin hij ernstige kritiek uitte op de bevindingen. Het rapport leek zijns inziens vooral te dienen als instrument om de zaak toe te dekken, en niet als weergave van een onpartijdig uitgevoerd onderzoek door een onafhankelijke toezichthouder.

Ondanks Jonkers kritiek besloot de AP op 22 december 2017 dat het uitgevoerde onderzoek geen reden opleverde om Jonkers oorspronkelijke bezwaar alsnog gegrond te verklaren. De AP vond nog steeds dat er niks aan de hand was. Tegen dit tweede besluit op bezwaar ging Jonker op 29 januari 2018 in beroep bij de Rechtbank Gelderland (tweede beroepsprocedure in de zaak, zaaknummer 18/546). Omdat de AP inmiddels onderzoek heeft gedaan, gaat deze tweede beroepsprocedure niet meer over de vraag of de AP onderzoek moet doen, maar over de inhoudelijke uitkomst van dat onderzoek.

Ondertussen loopt er in dezelfde zaak nog een tweede juridisch spoor. Op 24 november 2016 had Jonker de AP verzocht om in het door de rechtbank opgedragen, uitgebreide onderzoek ook het feit te betrekken dat op elke zogenaamd “anonieme” OV-chipkaart van NS twee unieke pasnummers worden aangebracht, waardoor die kaarten in feite niet anoniem meer zijn. De unieke pasnummers moeten worden beschouwd als persoonsgegevens.

De AP weigerde om dit feit in haar uitgebreide onderzoek te betrekken, en besloot in plaats daarvan om het op te vatten als een nieuw, separaat handhavingsverzoek, waarbij de AP, net als de eerste keer, probeerde om niet meer te doen dan een “verkennend” oftewel “globaal bureau-onderzoek”. Na dit “globale” onderzoek concludeerde de AP op 28 september 2017 dat er niks aan de hand was. Jonker diende daar op 16 oktober en 28 november 2017 bezwaar tegen in, waarbij Jonker ook aangaf het niet eens te zijn met de afsplitsing van dit aspect in een zogenaamd apart handhavingsverzoek dat volgens de AP niet uitgebreid onderzocht hoefde te worden.

Op 26 februari 2018 wees de AP ook dit bezwaar van Jonker af, waarna Jonker op 19 maart 2018 ook tegen dit besluit op bezwaar in beroep ging bij de Rechtbank Gelderland (derde beroepsprocedure in de zaak, zaaknummer 18/1487).

Jonker: “Ik hoop dat de rechtbank de twee procedures samen gaat voegen, omdat de inhoud grotendeels overlapt. En ik hoop dat de rechtbank tot de conclusie komt dat de AP inderdaad ten onrechte geweigerd heeft de unieke pasnummers te betrekken bij het eerder door de rechtbank opgedragen onderzoek. Bizar vind ik het dat de AP de eerdere uitspraak van de rechtbank op een belangrijk punt negeert. De rechtbank had duidelijk aangegeven dat NS de verantwoordelijke is voor de gegevensverwerking met de OV-chipkaart, omdat ik als klant transacties verricht met NS, terwijl TLS alleen een opdrachtnemer van NS is, die voor NS een taak uitvoert. Nu probeert de AP toch weer te doen alsof TLS de primaire verantwoordelijke zou zijn. Het is duidelijk dat in deze casus de AP er alles aan doet om zijn toezichthoudende en handhavende taak NIET naar behoren uit te voeren. Ik zie de rechtszaak of –zaken met vertrouwen tegemoet.”